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              Ist die Zeit der Samthandschuhe bald vorbei? Kartellrecht contra Internetgiganten, sport-FACHHANDEL 2018, Ausgabe 13

              Das Bundeswirtschaftsministerium hat Ende August eine Studie vorgelegt, die sich mit der Frage befasst, ob das aktuelle Kartellrecht (noch) geeignet ist, die zunehmende Digitalisierung angemessen zu regeln. Im Fokus dabei: Die großen Digitalkonzerne wie Amazon, Ebay oder Zalando.

              Dieser Artikel ist ursprünglich im Magazin sport-FACHHANDEL 2018, Ausgabe 13, ab Seite 16, erschienen.

               

              Die Fakten

              • Das Kartellrecht ist nur begrenzt auf die digitale Wirtschaft ausgelegt
              • Eine aktuelle Studie schlägt einige Anpassungen vor
              • Im Fokus stehen Missbrauchsaufsicht, Plattformen, Datenzugang und Fusionskontrolle

               

              Text: Dr. Daisy Walzel

              Die 170 Seiten starke Studie beschäftigt sich mit verschiedenen Fragen, etwa der Rolle von Plattformen (wie Amazon, Ebay oder Zalando), der Tendenz großer Digitalkonzerne, Start-ups aufzukaufen, die ihnen „gefährlich“ werden können, oder der besonderen Rolle von Daten als Wettbewerbsvorteil großer Digitalkonzerne.

              Die meisten Unternehmen kennen die wichtigsten kartellrechtlichen Vorgaben, die im Geschäftsalltag zu beachten sind: Es geht etwa darum, dass Wettbewerber keine Preis- oder Kundenabsprachen treffen und sich auch nicht über strategisch relevante Themen austauschen dürfen. Ebenso dürfen Lieferanten ihren Händlern bekanntlich nicht vorgeben, zu welchen Verkaufspreisen diese die Vertragswaren an Endkunden verkaufen (sogenannte Preisbindung der zweiten Hand) oder diesen vorschreiben, an welche Kunden oder in welche Gebiete sie liefern sollen.

              Die vorgelegte Studie beschäftigt sich mit Bereichen des Kartellrechts, insbesondere der Missbrauchsaufsicht, die für viele Unternehmen bislang allenfalls „am Rande“ relevant sind. Es geht darum, ob Unternehmen, die dem Verhalten anderer, „mächtiger“ Unternehmen (aufgrund ihrer unterlegenen Rolle in der digitalen Welt) „ausgesetzt“ sind, ausreichend geschützt sind – sei es durch die Möglichkeit, selbst gegen bestimmte Verhaltensweisen (erfolgreich) vor Gericht zu gehen oder dadurch, dass eine Kartellbehörde von sich aus das Verhalten des „mächtigen“ Unternehmens ahndet. 

              Bislang ist die sogenannte Aufgreifschwelle für ein Vorgehen gegen solch „mächtige“ Unternehmen (dies sind etwa die GAFA: Google, Apple, Facebook, Amazon, aber auch andere Unternehmen) recht hoch. Dies liegt vor allem daran, dass die herkömmlichen Regelungen in weiten Teilen auf die „old economy“ zugeschnitten sind; mit diesen lässt sich die in vielen Punkten eigentümliche und neuartige Macht der Internetgiganten nicht recht packen. Der Gesetzgeber hatte das einschlägige Gesetz bereits vor circa einem Jahr in Teilen angepasst, um fit für die Digitalisierung zu sein. Die Studie schlägt weitere Anpassungen vor.

               

              Wann sind Unternehmen „mächtig“? Nach der aktuellen deutschen Gesetzeslage gilt ein Unternehmen u.a. dann als marktmächtig, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 % hält. Dies entspricht (weitgehend) auch der europaweiten Gesetzeslage. Daneben gibt es in Deutschland einen (speziellen) Tatbestand, der auch Verhaltensweisen von Unternehmen erfasst, die nicht im Sinne der obigen deutschen Definitionen marktbeherrschend sind, dennoch aber über überlegene sog. „relative“ Marktmacht verfügen. Diese relative Marktmacht liegt nach der aktuellen Gesetzeslage vor, wenn ein kleines oder mittleres Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig ist, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen.

              Die Studie schlägt eine entscheidende Anpassung vor: Es sollen nicht nur kleine und mittlere Unternehmen, sondern grundsätzlich „alle“ Unternehmen, die von einem anderen Unternehmen abhängig sind, geschützt werden. Künftig könnten sich – je nach Sachverhalt – also selbst Unternehmen wie Adidas oder Nike auf die Vorschrift berufen, um bspw. von anderen Unternehmen Zugriff auf bestimmte Daten zu erhalten.

               

              Die Rolle von Plattformen: Plattformen unterschiedlichster Art haben in der digitalen Welt enorm an Bedeutung gewonnen. Bei den Verkaufsplattformen springen sofort Amazon, Zalando, Ebay und Google Shopping ins Auge. Bei den Informationsplattformen ist vor allem Google relevant; bei den echten Vermittlungsplattformen denkt man unwillkürlich an Booking, Opodo, Smoodo, Fluege.de usw. Für viele Anbieter ist der Vertrieb (oder jedenfalls die Vermittlung) ihrer Dienstleistungen oder Produkte über solche Plattformen überlebenswichtig. Aus Anbietersicht ist dabei insbesondere das faire Ranking der (teils sehr ähnlichen) Angebote entscheidend. Dies gilt umso mehr, wenn der Plattformanbieter auch selbst – neben anderen Anbietern – über die ihm gehörende Plattform tätig wird. Solche Konstellationen sind laut der Studie besonders missbrauchsanfällig. Die Studie schlägt vor, die besondere Macht solcher Plattformen durch eine eigene, klarstellende Regelung zu adressieren, um Behörden und Gerichten die Prüfung von Missbrauchsfällen in solchen Konstellationen zu erleichtern.

               

              Groß kauft Klein um künftigen Wettbewerb zu verhindern. Große Unternehmen können die Tendenz haben, kleine Start-ups aufzukaufen, um künftigen Wettbewerb zu verhindern. Zwar unterliegen solche sogenannten Zusammenschlüsse – je nach Einzelfall – der deutschen Fusionskontrolle, d.h. sie müssen vor ihrer Umsetzung (ohnehin) dem Bundeskartellamt vorgelegt werden. Bislang kann die Behörde solche Marktabschottungsstrategien aber von Gesetzes wegen nicht untersagen; sie ist also gezwungen, den Zusammenschluss „freizugeben“. Die Studie schlägt dazu eine wichtige Anpassung der Gesetzeslage vor: Ein Zusammenschluss soll auch dann untersagt werden können, wenn „er Ausdruck einer Gesamtstrategie ist, im Rahmen derer ein marktbeherrschendes Unternehmen systematisch wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium ihrer Entwicklung aufkauft, und diese Strategie wirksamen Wettbewerb erheblich behindert“.

               

              Datenzugang: Daten sind bekanntlich „das Öl des 21. Jahrhunderts“. Besonders „datenreiche“ Unternehmen haben einen erheblichen Wettbewerbsvorteil in einer Vielzahl von denkbaren Märkten: Insbesondere für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz (KI) verfügen (nur) sie über die erforderliche Menge an „Rohstoffen“, um ihre Berechnungen zu füttern. Sie können nicht nur gezielt(er) Ressourcen einsetzen, sondern auch gänzlich neue Geschäftsmodelle entwickeln.  Aus Sicht der Missbrauchsaufsicht stellt sich die Frage, wie dieser Wettbewerbsvorteil der „Großen“ neutralisiert werden kann. Im Kern geht es darum, inwieweit solch „datenreichen“ Unternehmen eine Pflicht zur Teilung der in ihrem Besitz befindlichen Daten („data-sharing“ obligation) haben sollten. („Natürliche Grenzen“ ergeben sich hier aus den notwendigen Bestimmungen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie der Beachtung von Datenschutzbestimmungen.) Dann könnten auch andere von dem Datenpool profitieren und selbst neue Geschäftsmodelle entwickeln. Für die Nutzung sogenannter „essentieller Infrastrukturen“ (etwa Häfen), auf die ein Unternehmen angewiesen ist, besteht zwar schon seit langem ein gesetzlicher Zugangsanspruch. Auf das „Datenzugangsthema“ passt die Vorschrift jedoch nicht ganz. Die Studie schlägt daher u.a. eine gesetzliche Ergänzung vor.

               

              Was bedeutet dies für europaweit tätige Unternehmen? Das deutsche Recht zur Missbrauchsaufsicht ist bereits jetzt strenger als die europäischen Mindestvorgaben. Würden die von der Studie angeregten Änderungen umgesetzt, wäre die Abweichung noch erheblicher. Es bleibt abzuwarten, ob die europäischen Institutionen sich möglicherweise künftig an dem „deutschen Vorbild“ orientieren werden. Um einen europäischen „Flickenteppich“ mit jeweils unterschiedlichen Schutzniveaus zu vermeiden, wäre dies zu begrüßen. Denn für Lieferanten, Händler und Start-ups wird es anderenfalls zunehmend schwierig, eine einheitliche Unternehmens- und Vertriebsstrategie zu fahren: In einigen Ländern müssen sie mit behördlichen Sanktionen oder Gerichtsverfahren rechnen, in anderen nicht. Die Europäische Kommission hat kürzlich (Ende April 2018) immerhin ein Arbeitspapier herausgebracht, das Unternehmen aufzeigt, wie Datenzugangsthemen etwa auch im B2B-Bereich geregelt werden können (und zwar auch jenseits der allgegenwärtigen DSGVO-Thematik).

               

              Bis mit einer Umsetzung der Vorschläge zu rechnen ist, wird es noch eine Weile dauern. Zunächst muss das Bundeswirtschaftsministerium die Empfehlungen der Studie prüfen. Erst dann können diese (ganz oder teilweise) in einen Gesetzgebungsvorschlag für die sogenannte zehnte GWB-Novelle überführt werden. Bis dann das neue Gesetz in Kraft tritt, wird es voraussichtlich zwei bis drei Jahre dauern.

               

              Über die Verfasserin

              Dr. Daisy Walzel ist Rechtsanwältin der internationalen Wirtschaftssozietät DWF. DWF ist eine Fullservicekanzlei, die weltweit an 26 Standorten vertreten ist und ihre Mandanten grenzüberschreitend zu allen Bereichen des Wirtschaftsrechts berät. Dr. Daisy Walzel berät ihre Mandanten vornehmlich zu allen Fragen des Wettbewerbs- und Kartellrechts.

               

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              Dr. Daisy Walzel, LL.M. (oec)

              • Partnerin // Leiterin Kartellrecht (Deutschland)